¿Es el MAR la tormenta perfecta para la libre expresión en México? Porque de no declararse inconstitucional, el MAR podría generar una tormenta de violaciones a la libre expresión en México, ante la falta de rigor legislativo con el que se implementó esta norma en nuestro país.
Pero ¿qué es el MAR? Para los términos normativos significa el Mecanismo de Aviso y Retirada, que remueve los contenidos digitales por violaciones a derechos de autor.
En varios países del mundo existen distintas formas de implementar metodologías de aviso y retirada que los Estados Unidos nombran como notice & takedown, descrito así en la ley publicada en octubre de 1998 y conocida como DMCA, Digital Millenium Copyright Act, que regula las relaciones del entorno digital en territorio norteamericano.
El aviso y retirada tiene la finalidad de que las ISP (Plataformas de Servicios de Internet) remuevan los contenidos que se transmitan en los medios digitales sin autorización del titular de los derechos de autor o conexos (artistas, intérpretes o ejecutantes).
La DMCA señala -en el Capítulo 12- que no debe afectarse el uso justo, es decir, aquellos derechos, remedios, limitaciones u otras defensas o excepciones a los derechos de autor, específicamente en el inciso 4 (cuatro), donde se aclara que la protección en el manejo de sistemas para la protección de los derechos de autor no podrá aumentar o disminuir cualquier derecho que tenga que ver con la libre expresión. La DMCA establece que el solicitante de un notice & takedown que traspase estos límites deberá pagar los daños, los costos y las cuotas de los abogados de la parte afectada.
El peticionario de una violación de derechos de autor, lo deberá hacer incluyendo una declaración de buena fe que consista en que reconoce que el contenido a remover se trata de material no autorizado, así como una declaración donde el denunciante muestre que está acreditado para actuar sobre los derechos exclusivos que se alegan como infracción, por lo que, dado el caso de una declaración falsa, cometerá delito de perjurio.
Esta forma de querer resguardar los derechos de autor de la DMCA permite que quien conciba invadidos sus derechos, pida a la ISP (Plataforma de Servicios de Internet) que baje los contenidos, pero la plataforma tiene la opción de no hacerlo si considera que no encuentra suficientes razones para ello. Entonces, la persona afectada tendría la posibilidad de intentarlo nuevamente y, si no encontrara una respuesta positiva podría recurrir a una injunction, que en nuestras leyes se conoce como una medida cautelar solicitada ante un juez o autoridad competente.
¿Por qué México adoptó el aviso y retirada? La principal razón fue porque en el T-MEC se acordó que cada una de las partes contratantes debía tomar Medidas Tecnológicas Efectivas para asegurar el respeto a los derechos de Propiedad Intelectual, en el que México se comprometió a inducir a los ISP a retirar los contenidos de presuntas infracciones.
En la revisión del contenido del T-MEC, al menos en lo que se refiere al capítulo 20 de Propiedad Intelectual, resultó comprometedor para nuestro país el aceptar bajar los contenidos en plataformas digitales por el mero hecho de que se presuma la violación de derechos autorales.
Me parece que el método de aviso y retirada adoptado en México, previsto por la LFDA (Ley Federal del Derecho de Autor) en la reforma del 2020, tomó la mayoría de sus elementos de la DMCA, pues su redacción pareciera la traducción del método norteamericano; sin embargo, resulta en un texto ambiguo y difícil de comprender, y con consecuencias más severas que en lo contenido en la normatividad de nuestro vecino del norte.
La diferencia básica entre el notice & takedown de los Estados Unidos y el aviso y retirada en México es que, en el primero, el ISP puede tomar la decisión de no bajar la información y, en el segundo, el ISP tiene la obligación de bajar la información aún sin haber realizado las averiguaciones correspondientes que confirmen que existe una violación de derechos.
La DMCA y la LFDA instruyen que quien ha sido afectado por la remoción de contenido digital puede pedir un contraaviso, por lo que -en caso de contarse con los derechos- el ISP tendría que volver a subir la información, ya sea porque se obtuvo una licencia o porque se encuentre en alguna de las limitaciones al derecho de autor como pudiera ser que hubiera caído al dominio público, o porque sea utilizado para fines educativos, científicos o de crítica, de entre otros posibles motivos.
Ambas legislaciones contemplan que, ante un contraaviso, se deberá volver a transmitir el contenido removido en los próximos días de que ocurriera el aviso y retirada (la DMCA contempla un plazo de 10 días y la LFDA de 15), en caso de que quien promovió la gestión para dar de baja el contenido no presente una demanda formal ante las autoridades competentes.
Cuando se aprobó el MAR en México y entró en vigor en julio del 2020 parecía algo positivo, porque finalmente habría un mecanismo para controlar la violación a los derechos autorales. Sin embargo, el diablo está en los detalles, y hay que decir que debido a la falta de claridad de la norma y a que se trata de un proceso poco detallado, y sin candados para evitar un mal uso o uso fraudulento de este mecanismo, ya existe una solicitud de inconstitucionalidad en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para resolver si este viola o no los derechos de libre expresión (217/2020 relacionada con el amparo 247/2020).
La discusión se centra en que algunos consideran que no hay problema con el mecanismo de aviso y retirada, y como muestra argumentan que los otros países que la han implementado no tienen ninguna declaratoria de inconstitucionalidad, como si fuera razón suficiente para que esto no ocurriera en México. Sin embargo, ya vimos que existen diferencias entre el notice & takedown de los Estados Unidos y el aviso y retirada mexicano, y a pesar de que ambos tengan carencias de seguridad jurídica, en nuestro país este método resulta aún más inseguro para los derechos de libre expresión.
En México, la ley permite que quien notifica al proveedor de servicios de internet sea quien se asuma como titular de los derechos, pues nuestras leyes afirman que el derecho de autor es declarativo de derechos y no constitutivo de derechos. ¿Qué quiere decir esto? Que por el hecho de que la obra artística esté plasmada en un soporte material se le dé a este automáticamente la protección autoral, y no requiera comprobar su registro ante INDAUTOR.
Algunos expertos en derechos de autor, que no ven la afectación a la libre expresión por la implementación del MAR, afirman que es muy importante contar con este debido a la necesidad de que se tomen acciones de inmediato; por ejemplo, en una transmisión en vivo como pudiera ser un partido de futbol o un concierto, pero así con la misma inmediatez que se exige bajar la información de quien hace la denuncia, está la misma rapidez que requeriría el afectado al que se le da de baja una transmisión que probablemente sí cuente con los derechos de reproducción.
De esta forma, la premura que otorga la implementación del MAR para titulares de derechos de autor y/o derechos conexos, sirve para suplir al conocido proceso legal que consiste en pedir una medida cautelar ante un juez o una autoridad competente, y por lo mismo generar incertidumbre con respecto a la seguridad jurídica.
El problema está en que es muy fácil que se desvirtúe la petición de un aviso y retirada con la finalidad no de proteger derechos autorales, sino de bajar el contenido noticioso que debiera fluir rápidamente porque, como su nombre lo dice, es noticia; por tanto, una remoción del contenido afectaría el propósito que tiene de informar eficientemente, debido a que pierde impacto en la opinión pública si se da a conocer a destiempo.
A ello hay que sumar que si quien dice ser titular de un derecho y no lo es provoca un aviso y retirada falso, y además tiene la osadía de demandar, el destino del contenido removido será que permanezca congelado por un largo plazo de tiempo mientras esté pendiente su resolución.
Hay que admitir que la realidad mexicana es diferente a la de los Estados Unidos y otros países que aplican el aviso y retirada. En nuestro país, la confianza en la impunidad abre la puerta a que, so pretexto de una violación de derechos de autor, resulte más conveniente la remoción del contenido de una plataforma digital mediante un aviso y retirada falso, aunque se tenga la posibilidad de que se haga efectiva una multa.
¿Sería prudente sacrificar la tutela de los derechos a cambio de una solución en aras de la prontitud y poner en riesgo la libre expresión u otros derechos? Por ejemplo; debemos pensar que cualquier columna periodística tiene derechos a la libre manifestación de ideas y también derechos de autor, que no podrían expresarse debido a la procedencia de una falsa notificación.
¿Qué remedios ofrece entonces la LFDA (Ley Federal del Derecho de Autor) frente a un aviso/contraviso falso? El artículo 232 quinquies fracción I, señala una multa de mil hasta 20 mil veces el valor diario de la UMA (Unidad de Medida y Actualización), aproximadamente $2,000,000.00 (dos millones de pesos m. n. 00/100) a quien realice una falsa declaración de aviso o contraaviso.
Es decir, a cambio del daño de un aviso y retirada falso se le podría imponer una multa que resulte en un puñado de cacahuates, pues para ciertos actores políticos o cupulares esta suma podría ser poco onerosa, comparada con el costo de que continuara el contenido que no resulte favorable para ellos en la plataforma digital; esto sin tomar en cuenta que la multa puede impugnarse y por ende ser desestimada.
Además, hay que considerar que la LFDA exige a la ISP que revele la información de quién transmite dicho contenido denunciado, con lo que se podría violar también la privacidad de datos personales en un país donde ejercer el periodismo tiene un nivel de acoso descomunal y donde se han amedrentado y cobrado vidas de periodistas e informadores. Un país en el cual es evidente que la lentitud de los sistemas judiciales descobija a quienes sufren una violación de derechos.
No podemos argumentar que los casos de falsos avisos son los menos, como algunos lo quieren hacer ver, porque queda una puerta abierta para que por ahí se fugue la posibilidad de la violación de derechos fundamentales, primordialmente, a la libre expresión.
Es de llamar la atención que exista ya una acción de inconstitucionalidad que señala el conflicto entre el aviso y retirada para proteger los derechos de autor y la posibilidad de violar la libre expresión, además de organizaciones como “Artículo 19” y otras que están atentas a la resolución que próximamente emitirá la Suprema Corte de Justicia.
El proyecto del amparo 556/2022 del ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, en el que se analiza si el MAR viola derechos fundamentales, iba a resolverse en sesión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en enero de 2024, al mismo tiempo que daría sentido a la acción de inconstitucionalidad 217/2020 y al amparo 247/2020, pero se aplazó su discusión hasta nuevo aviso.
Este proyecto del amparo 556/2022 señala que la libre expresión debe respetarse para que cualquier orden democrático subsista, pero que también pudieran existir derechos de terceros que se lastimen o interfieran con la libre expresión, en este caso los derechos de autor, de manera que los derechos constitucionalmente protegidos no están exentos de control.
Sin embargo, el proyecto del ministro Pardo hace el análisis de la ponderación de derechos y el test de proporcionalidad que debe aplicarse en caso de disputa sobre cuál es el derecho que debe prevalecer, determinando que las normas que permiten a los ISP ser los operadores del MAR, fallan en la valoración de la necesidad de este método de aviso y retirada; es decir, que la medida es innecesaria por ser excesiva, y puede violar derechos humanos.
Un ejemplo que me parece mesurado podría ser el de nuestro otro socio comercial, Canadá, cuya ley solo obliga a los ISP a avisar a los usuarios que el contenido que se transmite está sujeto a revisión por violación a derechos de autor, pero no remueve el contenido hasta que no se resuelva dentro de un procedimiento legal.
Es indispensable defender los derechos de autor; por lo mismo, es muy posible que, en la ponderación de derechos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación incline la balanza a una declaración de inconstitucionalidad del MAR.
En este sentido, me parece que los periodistas y comunicadores deberían estar mucho más involucrados, tanto como la sociedad misma, porque se comprometen derechos de libre expresión en la misma medida que están vigilantes quienes defienden que no haya declaración de inconstitucionalidad, y persista, así como está en la ley el mecanismo de aviso y retirada conocido como MAR.
Paulina Fernández del Castillo Oviedo, 15 de febrero 2024 ©
